「触らない痴漢」というワードがネット上で広がっている。

電車内で匂いを嗅いだり息を吹きつけたりするなど、相手の身体には触れないものの不愉快な気持ちにさせる行為を指すようだが、X（旧ツイッター）では同様の被害経験を語る投稿や逆に疑問視する意見が飛び交っている。

「触らない痴漢って昔からいた」「電車通勤の時に毎日背後に立つおじさんがいた」「警察が見分けられる指標がないと冤罪が生まれる」

弁護士ドットコムにも「電車に乗っている時に隣の女性に無意識に顔を寄せてしまいました。体には触れていませんが、痴漢になりますか？」といった相談が寄せられている。

このような「触らない痴漢」は法的に問題ないのか。被害にあったと感じたらどうすべきか。刑事事件にくわしい清水俊弁護士に聞いた。

ーー「触らない痴漢」は犯罪になりますか？

まず前提として、物理的に触る痴漢は、不同意わいせつ罪（刑法176条、6カ月以上10年以下の拘禁刑）あるいは各都道府県で施行されている迷惑行為防止条例違反に該当します。

一方、ご質問にあるような「触らない痴漢」が何らかの犯罪に該当するか否かについては行為ごとに検討する必要があります。

ーー「首筋に息を吹きかける」という行為はどうですか？

「人に対し、公共の場所又は公共の乗物において、人を著しく羞恥させ、又は人に不安を覚えさせるような方法で卑わいな言動をすること」と評価されれば、迷惑行為防止条例違反に問われます。

また、息を吹きかける行為それ自体を「有形力の行使」とみれば、暴行罪が成立する余地もあります（刑法208条、2年以下の懲役もしくは30万円以下の罰金または拘留もしくは科料）。

ーー「髪の匂いを嗅ぐ」のは？

「髪の匂いを嗅ぐ」「胸元を覗く」「AirDropで近くの人に性的画像を送る」といった行為も「卑猥な言動」として上記条例違反に該当し得ます。

特に「AirDrop痴漢」については、わいせつ電磁的記録頒布罪が成立する可能性もあります（刑法175条、2年以下の懲役もしくは250万円以下の罰金もしくは科料に処し、または懲役および罰金を併科する）。

ーー「乗客が少ないのに隣の席に座る」というのはどうでしょうか？

行動としてはかなり違和感があるものの、ただちに犯罪かと言われるとなかなか判断が難しいです。

移動しても付いてくるなど具体的な態様にもよりますが、上述の「卑猥な言動」として条例違反か、あるいは「不安もしくは迷惑を覚えさせるような仕方で他人につきまとった者」として軽犯罪法違反が考えられます（同法第1条28号）。

ーー「凝視」は？

「凝視する」という行為も直ちに犯罪として問うのは難しいように思いますが、凝視されている部位が胸や下半身など一般に羞恥・不安を覚える個所であったり、凝視の方法や時間など行為態様を総合的に見て上記「卑猥な言動」として条例違反になり得ると考えます。

ーー身体には触れられていないが不愉快と感じたらどう対処すべきですか？

刑事・民事の責任追及まで考えると、加害者の特定、犯罪行為を立証するための証拠の確保を念頭に置いた行動が必要なのでしょうが、一般的には、女性が男性から被害に遭うことが多く、一人で立ち向かうことは危険だと思います。

そのため、まずはその場から逃げるか、周りの人に助けを求めるのが良いと思います。その後、安全を確保したうえで駅員や警察官に被害申告しましょう。

【取材協力弁護士】
清水 俊（しみず・しゅん）弁護士
2010年12月に弁護士登録、以来、民事・家事・刑事・行政など幅広い分野で多くの事件を扱ってきました。「衣食住その基盤の労働を守る弁護士」を目指し、市民にとって身近な法曹であることを心がけています。個人の刑事専門ウェブサイトでも活動しています（https://www.shimizulaw-keijibengo.com/）。
事務所名：横浜合同法律事務所
事務所URL：http://www.yokogo.com/

なかなか切れないラー油の袋を強引に開けようとしたら飛び散って目に入った──。こんな相談が弁護士ドットコムに寄せられました。

ラー油の袋には「どこからでも切れます」と書いてありましたが、相談者があらゆる方向から手で開けようとしても全然切れなかったため、やむなく口で開けようとしました。すると、勢い余ってか、ラー油が飛び散ってしまい目に入ってしまったようです。

「もし目に異常が出たら、ラー油の製造業者に治療費を請求する」と怒りを隠し切れない様子の相談者ですが、実際に可能なのでしょうか。田村ゆかり弁護士に聞きました。

──商品で事故が発生した場合、一般的に製造業者にはどのような責任がありますか。

製造物責任法3条に基づく損害賠償請求が考えられます。

「製造業者等は、その製造、加工…（中略）…した製造物であって、その引き渡したものの欠陥により他人の生命、身体又は財産を侵害したときは、これによって生じた損害を賠償する責めに任ずる」

同法は2条2項で「この法律において『欠陥』とは、当該製造物の特性、その通常予見される使用形態、その製造業者等が当該製造物を引き渡した時期その他の当該製造物に係る事情を考慮して、当該製造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう」と定めています。

──具体的には何が「欠陥」に当たるのでしょうか。

法文上、欠陥の種類は定められていませんが、一般に（1）設計上の欠陥、（2）製造上の欠陥、（3）指示・警告上の欠陥という3類型があると考えられています。

──今回のケースではどうでしょうか。 　 仮に「どこからでも切れます」の謳い文句通りの加工が実際にされていなかった場合、（1）設計上または（2）製造上の欠陥があるとして、治療費等の請求ができるかどうかが問題になるでしょう。

この点、相談者が口で開けようとせずに、はさみで切れば良かったのではないか、とも思えます。

しかし、カプセルトイのカプセルで遊んでいた2歳の子がカプセルを喉につまらせて低酸素症による後遺障害が残った事案でカプセルの設計上の欠陥を認めた裁判例（鹿児島地裁平成20年5月20日判決）や、携帯電話をズボンのポケットに入れたままコタツで寝た結果火傷を負った事案で設計または製造上の欠陥を認めた裁判例（仙台高裁平成22年4月22日判決）などを見ると、消費者が必ずしも合理的な行動をするわけではないことを前提としているように思えます。

調味料の小袋はお弁当や総菜についてくることが多く、それを開けようとする場所はたとえば新幹線内だったり、ホテルの室内だったり、屋外の現場だったり、開かないからと言ってはさみをすぐに用意できないことも十分想定され、歯でかみ切ろうとすることも「通常予見される使用形態」に含まれると言えそうです。

この場合、治療費等の請求ができると考えられます。

──謳い文句通りの加工が実際にされていた場合はどうでしょうか。

通常であれば手で容易に切ることができる加工がされていたのであれば、設計・製造上の欠陥を主張立証することは難しいかもしれません。

指示・警告上の欠陥があったかどうかについては、参考となる裁判例として、祖母が1歳の孫にこんにゃくゼリーを与えたところ喉に詰まらせて窒息死した事案で、子どもや高齢者が食べると喉につまらせる危険性があることが明確に示されていること等を理由として、安全性を欠くものではないとしています（大阪高裁平成24年5月25日判決）。

調味料の小袋に、「手で切れない場合ははさみを用いて下さい」「調味料がこぼれ出るおそれがあります」等の注意文があるか否かにより、損害賠償請求が認められるか否かが変わってくると言えそうです。

【取材協力弁護士】
田村 ゆかり（たむら・ゆかり）弁護士
経営革新等支援機関。沖縄弁護士会破産・民事再生等に関する特別委員会委員。
事務所名：でいご法律事務所
事務所URL：http://www.deigo-law.com/

正社員枠で採用されたのに、「試用期間後も働くなら契約社員になってもらう」と言われた──。こんな相談が弁護士ドットコムに寄せられました。

最初に配属となった部署では適性がないとされ、入社2カ月後に別部署へ異動。業務時間外でも業務関連の課題をこなすなど精力的に働いていた相談者ですが、「能力が足りてない」「会社は学校じゃない」と言われ、「契約社員としてなら一緒に働ける」と通告されたようです。

無遅刻無欠勤で勤務態度には問題なかったという相談者としては、能力不足の自覚はあるものの、「正社員として採用されたのだから、契約社員として働くつもりもこのまま引き下がって辞めるつもりもない」と憤りを隠しません。

試用期間中なら会社側が一方的に「正社員→契約社員」へ雇用形態を変更することも可能なのでしょうか。山本幸司弁護士に聞きました。

試用期間は、実際に働いてもらって、社員としての適格性を判断するための期間です。試用期間であっても、正社員としての労働契約は成立しています。

もっとも、会社には試用期間中に社員が適格性を欠くと判明したときは本採用を拒否できる（労働契約を解約できる）という解約権が残されています。このような試用期間を法的に表現すると、やや難しい言葉となりますが、「解約権留保付労働契約」というものになります。

しかし会社は、試用期間中であるからといって、自由に本採用を拒否できるわけではありません。判例では、本採用拒否について、解約権留保の趣旨・目的に照らし、客観的に合理的な理由があり、社会通念上相当と認められる場合にのみ認められるとされています（最大判昭和48年12月12日・民集27巻11号1536頁。三菱樹脂事件）。

実務上、この本採用拒否が認められるハードルは高く、本採用後の解雇に似た運用がなされていると指摘する専門家もおられます。

ご相談のケースでは、会社が試用期間中の社員に対して契約社員への雇用形態変更を提案したとのことですが、この提案が会社の希望を表明したにすぎないものなのか、それとも正社員採用を拒絶する趣旨なのかを確認する必要があるでしょう。

社員が希望しても正社員採用されないのであれば、この会社の提案は、本採用の拒否（解雇）と、契約社員として新たに採用するとの申し入れであると解釈できるでしょう。

その場合、社員が雇用形態の変更に同意しなければ、前述のとおり本採用の拒否は法的に制限されていますから、会社は社員を正社員として雇用し続ける義務を負うこともあるでしょう。

なお、仮に本採用拒否が法的に認められるケースであっても、契約社員として雇用するには社員の承諾が必要ですので、社員に契約社員を強制することはできません。

ご相談のケースにおける会社の対応ですが、社員の能力不足を感じているのであれば、職務遂行上どういったことを社員に期待しているのかを明確にして、社員と共有することが大切です。

そして、社員の能力不足を定期的にチェックして、その結果を社員と共有し、指導教育を行ったり、注意・警告をしたりすることが重要となります。事前に指導教育や注意警告をしていなければ、能力不足を理由とする本採用拒否（解雇）は正当化され難くなります。

また、仮に社員の能力が期待する水準に達していないとしても、「会社は学校じゃない」といった類の発言はハラスメントに当たる可能性がありますので、注意が必要です。

社員に対して本採用拒否の理由を丁寧に説明し、理解を得られるように努めることが必要でしょう。

ご相談者の方が正社員として働き続けたいということであれば、会社に対してその意思をはっきりと伝える必要があるでしょう。

そして、本採用拒否が認められるべきではない理由として、自分の適格性に問題はない、誠実に職務を遂行している、指導教育が十分に行われていない、といった主張をすることが考えられます。

それでも会社が本採用を拒否した場合には、試用期間の経過により本採用されたものとして、正社員の地位にあることの確認や賃金の支払いを求めて訴訟提起等の法的手段をとる方法が考えられます。

【取材協力弁護士】
山本 幸司（やまもと・こうじ）弁護士
広島弁護士会所属。企業法務（上場企業、医療機関など）、相続、不動産、労働、離婚問題、刑事事件などの分野で経験を積み、広島市で独立開業。税理士と共同して、法務・税務の両面からトータルサポート。
事務所名：山本総合法律事務所
事務所URL：http://www.law-yamamoto.jp